涉案虚拟货币境外代处置模式的溯源

引言

最近一个偶然机会读到了苏州某司法机关狄老师的文章，狄老师早在2022年就对涉案虚拟货币司法处置的业务有了系统性、科学性的思考和研究，为此我专门收集了相关资料。这让我对于目前国内司法实践中的涉案虚拟货币司法处置业务有了新的思考，但是囿于目前我这个“新思考”不成体系，所以本文内容就着重聊聊当下国内虚拟货币司法处置业务模式的溯源。

需要说明的是狄老师的文章虽然没有在公开刊物上发表，但是网络上公开的相关内容（比如《虚拟财产刑事案件司法实务—第四期实务刑法论坛实录》）也让我们得以窥见虚拟货币司法处置业务在司法实务甚至理论设计上的大致发展脉络。

一、“9.24通知”前的司法处置

中国关于虚拟货币的监管政策，比较重要的有三个：

一是五部委在2013年12月3日发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289 号），对于当时“崭露头角”的比特币热情进行“灭火”，不过当时五部委承认“比特币应当是一种特定的虚拟商品”，该定性至今未变；

二是2017年9月4日七部委的《关于防范代币发行融资风险的公告》，也是币圈历史上大名鼎鼎的“9.4公告”，此公告彻底禁止了内地进行代币发行融资行为，对国内甚至全球的加密圈影响巨大；

三是2021年9月24日十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，它就是圈内无人不知的“9.24通知”。此通知至今仍然是国内对虚拟货币监管最为权威和严厉的监管政策，涉币类案件的执法、司法口径也都多依循“9.24通知”的规定。其明确规定：“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、”等业务活动均属于非法金融活动，要“一律严格禁止，坚决依法取缔”。

由此，我们将涉案虚拟货币司法处置业务简单分为“9.24通知”前的司法处置和“9.24通知”后的司法处置。

在“9.24通知”之前，国内的政策上并没有明确禁止在内地开展虚拟货币和法币的兑换业务，2017年内地虚拟货币交易所按要求出海，所以2021年内地肯定没有公开的虚拟货币交易所，最多是地下虚拟货币交易所，所以当时的司法处置模式相对较为“粗犷”：执法机关大多和虚拟货币“专业收购商”合作进行涉案虚拟货币的变现工作。虚拟货币收购商一般通过“先交钱后交货”模式，低价从司法机关手里购买虚拟货币后，再加价在交易所或者场外交易中卖出。狄老师认为此模式虽然未违反当时的法律法规或监管规定（比如当时适用的是1986年财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》），但是因未考虑优先公开拍卖的要求，以及不符合“公开、公平、公正”的罚没财物处置原则，而显得合规性不足。

二、司法处置的三种理论设计

“9.24通知”出台后，中国内地明确禁止任何人从事虚拟货币和法币的兑换业务，由此对于涉案虚拟货币来说，不得在境内进行处置成为实务界的共识。

根据狄老师的文章，根据“9.24通知”的规定，其探究了三种主要的处置模式：

第一是“执法机关直接境外交易”。简言之，就是由境外执法机关直接作为主体在境外进行交易，但是这种模式的最大障碍是境外的交易平台（如境外虚拟货币交易所）一般都不接受中国境内执法机关进行账户注册（开户）；如果不通过虚拟货币交易所，执法机关直接作为交易主体可能存在着对境外交易对⼿的⾝份信息了解不全⾯、交易价格不公允等多重问题。

第二是“专业中间商境外交易”。相较于“9.24通知”出台前内地的“⺠间组织”，专业中间商境外交易模式则是由国家主管部门推动成⽴专门的机构进⾏涉案虚拟货币的境外处置⼯作。具体来说就是让司法机关将罚没的虚拟货币卖给专业的中间商，再由中间商转至境外出售。这种模式看起来似乎可行，但稍一深究就发现其存在巨大的合规障碍：一是无法保证专业中间商是否真的能将涉案虚拟货币在境外出售；二是司法机关和专业中间商对于虚拟货币的定价依据不足；三是专业中间商即使在境外出售，变现资金结汇入境的问题也难以合规解决。

第三是“委托代理人境外交易”。狄⽼师参考改⾰开放初期的“外贸代理出⼝制度”，专门设计了“境内代理、境外再代理、境外交易、结汇返回”的模式，此模式既符合国内对于虚拟货币的监管规定，又能最大程度的降低处置成本，保证司法处置的公开、公平、公正，还能较为顺畅和丝滑完成变现资金的合规入境，是当下较为稳妥的选择。

三、当下的司法处置模式

在涉案虚拟货币司法处置领域，当下较为主流的司法处置模式就是前述第三种“委托代理人境外交易”模式。狄老师在2022年设计的处置路径影响至今，⽐如2022年就有苏州国资按此思路投资设立企业，建立了境内境外双合规处置模式，这是我目前了解到的最早探索双代理模式。今年6⽉份引起很多⼈关注的北京市公安局对涉案虚拟货币司法处置的“北交所”模式，（作者在《北京市公安局的涉案虚拟货币处置“新渠道”是怎么回事？现在可以开放处置了吗？》一文中进行了详细分析），本质上就是采用的“境内+境外”的双代理模式。

对于这种模式的合规性，我们简单分析如下：

（一）符合国内对于虚拟货币的监管政策

境内的代理公司并未实际参与到虚拟货币和法币兑换业务中，其接受司法机关委托后再委托境外适格主体进行处置。

（二）符合相关法律法规要求

比如我国的《政府采购法》《罚没财物管理办法》《外汇管理条例》等法律法规，规定了国家机关从采购处置服务、进行处置活动、资金结汇要求等诸多规定，涉案虚拟货币司法处置业务均需要满足相关的法律法规。通过学理论证和实务检验，“委托代理人境外交易”模式均符合相关规定。

（三）保证了公平、公正和公开

有处置需求的司法机关可以在公开市场上择优选择境内的代处置机构，在满足合规性、经济性、安全高效等前提下进行处置，保证了司法处置业务的公平、公正和公开。

（四）确保涉案虚拟货币不会留存在境内

内地对于虚拟货币的强监管政策用意之一就是希望内地的主体（自然人、法人、非法人组织）尽可能少地投资虚拟货币（我国并不禁止虚拟货币投资），以防止危害金融秩序。尤其是对于涉案的虚拟货币，更是不能再卖给内地主体。在委托代理人境外交易的模式下，通过在合规的境外平台、市场处置内地涉案虚拟货币，至少初步确保了涉案的虚拟货币不会继续在内地流通，减少了虚拟货币对于内地经济金融秩序的影响。

四、结语

未来的处置业务会⾛向何⽅，谁也不敢妄⾔。但是如果要回⾸过去，想要追溯境内+境外代理模式的源头，那应当非苏州市体制内这位狄⽼师莫属了。客观来说，涉案虚拟货币司法处置的模式并没有一成不变的模式，作者也了解到这一领域当下也属卧虎藏龙之地，大家八仙过海、各显神通。

但是有一个前提就是必须要符合我国对于虚拟货币的监管规定，以及整个处置链条中所涉及的复杂领域的法律法规等规定（如民商事合同、政府采购、外汇监管、境外虚拟货币的政策规定等等），这里面只要有一个环节不能落地，就形不成完整的合规闭环。